L'existence d'une conception des droits de l'homme propre aux états musulmans

DEA de droit international Faculté de droit de Montpellier I

Introduction

Les droits de l'Homme définissent et consacrent, en termes juridiques, la liberté de l'individu. Ils sont le fruit d'un long cheminement historique de plusieurs siècles. Mais l'historique diffère selon qu'il est présenté par un Européen ou par un non Européen. Sami A.Aldeeb Abu-Sahlieh explique que, dans le chapitre "Fondements historiques et développement des droits de l'Homme", écrit par Imre Szabo, nous lisons que " Pour certains auteurs, l'origine des droits de l'Homme remonte à l'Antiquité grecque"

. Du côté musulman, il cite Muhammad Hamad Hader qui écrit : " les principes actuels des droits de l'Homme mentionnés dans l'Islam proviennent forcément de l'Islam. En fait, personne ne peut nier l'influence exercée par l'Islam sur l'Occident par la voie de l'Andalousie et les Croisés. Par contre, les principes qui ne figurent pas dans l'Islam ne sont que des slogans vains et futiles ne présentant aucun intérêt pour la dignité de l'homme"1(*). Un premier malentendu apparaît quant aux origines historiques des droits de l'Homme. Sans doute que chaque époque et chaque civilisation doivent quelque chose à celles qui les précèdent, sans doute que les plus grands courants religieux et idéologiques ont contribué au développement du respect de ces droits.

L'homme a toujours cherché à réglementer ses rapports avec l'autre et les fondements de ces règles sont toujours sujets à discussion. Certains croient que se sont des règles établies par l'homme, d'autres prétendent que se sont des règles établies par la volonté divine. "Il est vrai que les droits de l'Homme ont pour fondement des valeurs essentielles, intrinsèquement inhérents à tous les hommes et à toutes les cultures, il n'en demeure pas moins qu'elles se déclinent différemment et relèvent de civilisations qui ont des conceptions forts différentes"2(*). Un deuxième malentendu apparaît quant aux fondements des droits de l'Homme.

Les droits de l'Homme, qui ont prétendu dès le départ à une portée universelle, sans frontières, mobilisatrice, ont vu apparaître des définitions régionales, qui en principe devaient s'inscrire dans le cadre universel et être compatibles avec lui. Nombreux sont les problèmes posés aux Etats musulmans par les droits de l'Homme conçus par les Nations-Unies. Sami Abu Sahlieh rappelle que " les droits de l'Homme, dans la déclaration universelle des droits de l'Homme n'ont pas leur raison d'être dans un commandement divin, mais dans ma volonté de l'Assemblée générale des Nations-Unies basée sur des considérations d'intérêt général. Il s'agit de créer des conditions de vie sociale à l'échelle internationale, le respect des droits de l'Homme ayant été jugé comme nécessaire pour que l'homme ne soit contraint, en suprême recours, à la révolte contre la tyrannie et l'oppression."3(*). L'universalité des droits de l'Homme est encore fragile et elle ne tend pas à la diffusion d'un modèle unique mais à l'émergence en divers points, d'une même volonté de reconnaître ces droits. C'est un enrichissement par le partage des cultures, c'est ne pas une unification mais une harmonisation des systèmes de droit dans la mesure où les différences sont admises4(*).

Vu ce qui précède, on ne peut reprocher aux Etats musulmans de vouloir représenter la réalité d'une conception des droits de l'Homme, en proclamant que ces droits se fondent sur la volonté divine. Ce n'est pas un débat essentiellement juridique car il y a beaucoup de considérations sociaux-culturelles. Néanmoins il peut y avoir des risques d'éclatement car il n'existe pas de mémoire collective des droits de l'Homme. A travers les particularismes, il peut y avoir fragmentation des droits de l'Homme; elle marque la réticence à l'acceptation de l'universalité des droits de l'Homme. Mais il ne faut pas négliger ce caractère évolutif du processus5(*). Les droits de l'Homme se sont toujours définis par le manque car il existe un compromis entre l'existence des plusieurs conceptions. Plutôt que d'essayer de défendre et de prouver l'universalité des droits de l'Homme comme postulat, il faut analyser les obstacles et les défis qui ont jalonné cette marche afin de pouvoir mieux les surmonter.

Force est de constater que dans une bonne partie de la doctrine occidentale, l'Islam est considéré comme une menace pour les droits de l'Homme. Témoignent-ils d'une telle hostilité à cause de vieux complexes, tels ceux de la décolonisation ou d'une phobie que suscite le renouveau de l'Islam ?

Ce travail peut parfois sembler critique à l'égard des Etats musulmans ; ce ne sont pas des critiques de l'Islam en tant que religion, mais elles sont orientées contre les régimes oppressants et corrompus contre lesquels, l'Islam lui-même s'insurge. Le cadrage de la connaissance que l'on peut avoir de la religion islamique peut paraître relativement aisé, pour peu que l'on prenne la peine d'un minimum de rigueur analytique et d'objectivité propres à éloigner les idées reçues, ou carrément fausses. Même si quelques considérations méthodologiques, somme toute assez simples, suffisent "l'Islam est une religion, une spiritualité et un culte"6(*), le terme, Islam, recouvre également "une identité sociale et communautaire vécue au sein d'une multitude de sociétés et de groupes culturels"7(*). Ce sont des facteurs qui alimentent les confusions ; l'imaginaire collectif des Occidentaux est imprégné de préjugés et d'images stéréotypées sur l'Islam, dont il est difficile de se défèrent car leur développement est souvent bien trop sommaire. Mais l'intérêt de ce travail n'est pas de porter un jugement sur l'Islam en tant que religion, mais d'analyser ses répercussions sur l'organisation politique et législative des Etats musulmans en matière de droits de l'Homme.

Ce travail ne peut prétendre d'éclairer totalement le lecteur sur le rapport entre la religion et le droit dans les Etats musulmans. Une différence doit être établie entre les références à l'Islam et l'application du droit musulman. Ce travail s'est heurté aux difficultés d'accès aux sources écrites dans d'autres langues que le français et l'anglais. Mais cela n'a pas empêcher la référence à quelques auteurs musulmans.

De plus l'ampleur et la complexité du sujet, l'étendue du champ historique couvert, et le nombre d'écrits nouveaux touchant à la problématique en question ont obligé à des choix qui peuvent parfois paraître arbitraires: on pourra légitimement reprocher la négligence de telle ou telle référence, de tel ou tel auteur, de telle ou telle expérience socio-politique et historique qui auraient été plus intéressants que ceux qui ont été retenus dans ce développement. Il faut donc prendre conscience que ce travail est loin de pouvoir rendre compte de la complexité du débat sur l'existence d'une conception des droits de l'Homme propre aux Etats musulmans. Malgré ces limites, cette recherche a pour objectif la compréhension de la logique générale qui a commandé les différents discours des auteurs occidentaux et musulmans sur le sujet en question.

Ce travail se veut plus une approche conceptuelle et problématique, qu'une étude historique des droits de l'Homme dans les Etats musulmans. Une telle approche risque de confronter deux séries de normes, celles des Etats musulmans d'un côté et celle des Nations-Unies de l'autre. "La pensée juridique s'accommode mal de la pluralité des normes imprécises."8(*). Il a fallu adopter une position intermédiaire entre l'opposition et la compatibilité de ces deux séries de normes, qui tente d'éviter un discours destructeur d'une impossible conception des droits de l'Homme propre aux Etats musulmans. Néanmoins, on constate que les Etats musulmans garantissent certains droits et libertés, en contredisent d'autres et en ignorent certains.

De grandes avancées ont été visibles ces trente dernières années dans le domaine des droits de l'Homme. Les Etats savent qu'ils ne peuvent bafouer indéfiniment et impunément les droits de l'Homme, car ils sont devenus l'affaire de tous et de chacun. C'est sur la notion d'universalité que se sont reposés et élaborés l'ensemble des textes, procédures et mécanismes qui, aujourd'hui fondent la protection internationale des droits de l'Homme.

Mais ce système de protection est fragile ; il est bien trop discuter pour être réellement effectif. On ne peut reprocher aux seuls Etats musulmans de débattre sur une conception des droits de l'Homme qui leur est propre. "L'Occident est le premier à fausser compagnie à cette conception universaliste"9(*), par la création d'instruments régionaux comme l'Europe occidentale avec la Convention européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales signée en 1950, ainsi que la Charte sociale européenne signée en 1961. L'Amérique agit de même avec sa Convention interaméricaine des droits de l'Homme signée en 1969.

Les Etats musulmans ont " le sentiment que l'Occident leur impose une déclaration universelle programmée par ses juristes."10(*). Ce qui se passe, c'est l'expression systématique d'une stratégie défensive, qui refuse ce qu'on lui impose. Aussi longtemps que les Etats musulmans n'accepteront pas la conception universelle des droits de l'Homme, il est nécessaire de faire exister une conception des droits de l'Homme qui leur est propre. L'essentiel est d'établir des règles communes, légitimes et de parvenir au respect effectif des droits de l'Homme ; ceci ne peut-être que le fruit d'un changement social, culturel et politique en profondeur. En identifiant les valeurs qui leur sont propres, les Etats musulmans doivent adopter une toute autre conception des droits de l'Homme. Ils prennent comme objectif la revendication de leur particularisme en matière de droits de l'Homme (Titre I). Il s'agit ici de justifier ce particularisme et de s'interroger sur la conception des droits de l'Homme qu'expriment les Etats musulmans.

Mais il subsiste un malaise. En adhérant à la conception universelle des droits de l'Homme, les Etats musulmans sont liés par ces normes. Ils sont bien trop impliquer de tout côté pour pouvoir y renoncer. Néanmoins, les Etats musulmans dynamiques, s'adaptent à des environnements très différents et à des circonstances historiques changeantes. Ils se sont révélés compatibles avec les principaux types d'Etat et les formes diverses d'organisation sociale que l'histoire a produit. Une nouvelle fois, comme souvent au cours de l'histoire, les Etats musulmans sont appelés à s'adapter à une situation inédite en limitant la portée de la conception universelle des droits de l'Homme ( Titre II). Les résultats (du respect des droits de l'Homme) devraient être meilleurs puisque les Etats musulmans prennent comme objectif leur problème majeur: la lutte contre la laïcité, invention religieuse, qui se trouve au coeur de l'histoire politique et culturelle des Etats musulmans. C'est pour la contrer que les Etats musulmans débattent de l'existence d'une conception des droits de l'Homme qui leur est propre.

Sommaire:

Titre I : La revendication d'un particularisme en matière des droits de l'Homme par les Etats musulmans

Chapitre I / La justification du particularisme

Section I - Le fondement

Section II - Le contenu

Section III - La place de la Loi islamique dans la législation des Etats musulmans

Chapitre II / L'expression du particularisme

Section I - L'altération inévitable de la conception universelle des droits de l'Homme

Section II - Les contradictions dans les documents

Titre II : La limitation de la portée universelle des droits de l'Homme par les Etats musulmans

Chapitre I / Une hostilité de principe

Section I - L'élaboration du corpus juridique de l'universalité des droits de l'Homme

Section II - La relativisation du corpus juridique de l'universalité des droits de l'Homme

Chapitre II / Une acceptation problématique

Section I - L'acceptation progressive de la conception universelle des droits de l'Homme

Section II - Les incidences de cette acceptation

TITRE I : La revendication d'un particularisme en matière de droits de l'Homme par les Etats musulmans

Les Etats musulmans ne se tournent vers le passé que pour y chercher un modèle et non un mode de vie quotidienne à imiter tous les jours. Ils veulent conserver les normes qui ont vocation à rythmer la vie des individus et à régir le fonctionnement de la société.

Quand, en Occident, les normes relatives aux droits de l'Homme sont dérivées de la Magna Carta britannique, de la Révolution française ou des principes de la Déclaration américaine d'indépendance, dans les Etats musulmans, elles s'appuient sur le Coran et sur les faits et gestes du Prophète ; ce sont là les sources, le langage et le vocabulaire normaux de la pensée musulmane.

C'est en s'appuyant sur ces sources que les Etats musulmans font voire que leur particularisme est bien-fondé, légitime, qu'ils justifient leur particularisme en matière de droits de l'Homme et manifestent leur désir de protéger ces valeurs suprêmes. ( Chapitre I)

Mais comment traduire ce modèle, ces règles de conduite dans la vie contemporaine propre à la société musulmane ? Les Etats musulmans sont déterminés à interpréter les textes et la Loi d'une façon compatible avec la société contemporaine. ( Chapitre II)

Chapitre I : la justification du particularisme

L'Islam est un ensemble universel de devoirs religieux, la totalité des commandements de Dieu, qui règlent la vie de chaque musulman dans tous les domaines. Les Etats musulmans veulent conserver les normes qui ont vocation à rythmer la vie des individus et à régir le fonctionnement de la société. Ces normes précisent ce qui est permis et ce qui ne l'est pas. Elles délimitent ainsi le droit des individus et leur espace de liberté. D'après cette logique les " droits de Dieu" priment sur les droits de l'Homme.

Afin de justifier ce particularisme, il faut délimiter son champ et garantir sa validité en étudiant les éléments essentiels qui lui servent de base ( Section I), et les idées qui sont exprimées dans ces normes. ( Section II)

Section I : Le fondement

Tenter de séparer la religion et le droit dans les Etats musulmans, et de laisser de côté les textes religieux est impossible. L'Islam reconnaît un droit musulman et le contenu juridique proprement dit fait partie intégrante d'un système de règles religieuses et morales.

Le fondement même du particularisme, dans les Etats musulmans, se trouve dans la compréhension de la religion islamique et dans la relation qui existe entre la religion, le droit et l'Etat.

§ 1 : La compréhension de la religion islamique

La Loi islamique est le coeur et le noyau de l'Islam. Il est impossible de comprendre l'Islam si l'on ne comprend pas la Loi islamique, comme il est impossible de comprendre la Loi islamique sans identifier pas les textes fondateurs de l'Islam.

A- L'identification des textes fondateurs de l'Islam

1- L'universalité de l'Islam

En langue arabe, le mot Islam signifie Paix, Soumission et Obéissance. La religion islamique consiste à accepter sans réserve les enseignements et la règle de Dieu, tels qu'ils furent révélés è Mahomet, son Prophète.

L'Islam n'est pas une nouvelle religion. C'est le même message et la même règle que Dieu a révélé à chacun de ses prophètes. Le message que Dieu a révélé à Mahomet constitue l'Islam, sous sa forme la plus complète et définitive.

Ses possibilités d'adaptation à tous les peuples explique l'universalité de son message. L'Islam aux yeux de tous apparaît comme la «communauté » (l'Umma) des croyants auxquels Dieu dit :

« Vous formez la meilleure Communauté suscitée par les hommes :

Vous ordonnez ce qui est concevable,

Vous interdisez ce qui est blâmable,

Vous croyez en Dieu. »

( Sourate III ; verset 110)

« Nous avons fait de vous une Communauté éloignée des extrêmes »11(*)

( Sourate II ; verset 143)

Le croyant doit tout sacrifier pour sa Communauté et mourir pour elle, s'il le faut, dans la lutte pour la défense et l'expansion de l'Islam dans le monde. La Loi divine est souveraine en toutes circonstances. Elle s'applique aux grands de ce monde comme aux plus humbles, à celui qui commande comme à celui qui obéit. La Loi divine est énoncée par le Coran et illustrée par la vie du Prophète.

2- Le retour aux textes fondateurs

Les sources égales originelles, le Coran et la Sunna constituent la Loi islamique ou Shari'à.

- Le Coran

Le Coran est l'ultime révélation de Dieu, car Mahomet, est considérée comme le dernier des prophètes, le dernier messager de Dieu. Il est la source fondamentale de l'enseignement et des Lois islamiques. Le Coran traite des croyances, de la moralité, de l'histoire de l'humanité, de culte, de la connaissance, de la sagesse, de la relation entre Dieu et l'homme ainsi que des rapports humains sous tous leurs aspects. Une part importante est consacrée à des enseignements de la justice sociale, de l'économie, de la politique, de la législation, de la jurisprudence, du droit et des relations internationales.

Dans son ensemble, le Coran a été jugé par Dieu lui-même comme une oeuvre parfaite :

« Aujourd'hui, j'ai rendu votre religion parfaite. J'ai parachevé ma grâce sur vous ; j'agrée l'Islam comme étant votre religion » (Sourate V ; Verset 3)12(*).

Tel est le Coran, vision du monde selon la conception de Mahomet, créatrice d'une unité que ni les différences d'interprétation ni les diversités ethniques ne sauraient rompre.

Code de vie sociale et religieuse, il a tout prévu, tout réglementé, implicitement ou explicitement. Ces principes énoncés d'intangible manière, sont immuables et toute réforme qui leur sera apportée constituerait une nouveauté blâmable, c'est-à-dire une hérésie.

A vrai dire, il est le fondement du droit musulman. Six cents versets relèvent du droit proprement dit qui règlent les rapports de l'individu avec la société.

- La Sunnah

C'est la description de la manière d'agir, le comportement de l'Envoyé de Dieu indiqué par la parole, l'action, le silence. Témoins de la vie du Prophète, les Compagnons étaient les plus qualifiés pour rapporter ses paroles et ses gestes. Ils sont censés avoir consciencieusement observé sa conduite. Les Suivants s'appliquèrent à recueillir, consigner avec soin et communiquer tout ce qu'ils estimaient comme authentique. Une masse énorme de notations, ainsi réunies, va préciser, expliquer et compléter le Coran.

Les textes sacrés de l'Islam réglementent la vie de chaque musulman sous tous ces aspects ; il faut cependant comprendre que le droit reste l'élément le plus important dans la compréhension de la religion islamique.

B- L'intérêt de la Loi islamique

Deux importants changements sont intervenus dans l'histoire de la Loi islamique.

L'un fut l'introduction d'une théorie juridique qui ne se contentait pas d'ignorer, mais niait l'existence de la Loi de tous les éléments qui n'étaient pas islamiques au sens strict, et qui limitait les sources matérielles au Coran et à l'exemple du Prophète, la Sunnah.

L'autre qui a débuté en cette fin de siècle, est la législation moderniste promulguée par des gouvernements islamiques contemporains, qui restreignent le domaine d'application de la Loi islamique, mais intervient dans la forme traditionnelle de la Loi elle-même.

1-D'un point de vue historique

La Loi islamique naquit et se développa dans un contexte politique et administratif confus de l'époque pré-islamique. Elle apparaît en 610, en même temps que la première révélation du Prophète. A la mort du Prophète en 632, la période qui suit est agitée. Avant de mourir, Mohamed n'avait pas relever le problème de sa succession. La Loi islamique n'avait pas réglementé le fondement du pouvoir après sa disparition. C'est la période des califes de Médine ou « califes justes » de 632 à 661 qui étaient les Compagnons du Prophète.

Ce n'est que sous le règne des Omeyades, la première dynastie de l'Islam (661-750), que les cadres d'une nouvelle société musulmane furent crées, et au sein de cette société, un nouveau mode d'administration de la justice, une jurisprudence islamique, et la Loi islamique elle-même, virent le jour. Les Omeyades furent renversées par les Abassides, et ceux-ci tentèrent de faire de la Loi islamique, qui était encore en formation, la seule Loi de l'Etat.

Ils n'arriveront pas tout à fait à faire coïncider la théorie et l'application pratique. La Loi maintînt sa stabilité et fournit le principal lieu unitaire dans le monde musulman divisé.

La période moderne, comme l'entendent les Occidentaux, vit le développement de deux grands Etats musulmans sur les ruines de l'ordre antérieur : l'Empire Ottoman de Moyen-Orient et l'Empire Mongol en Inde. Dans les deux, à l'époque de leur apogée (respectivement aux XVI e et au XVII e Siècles), la Loi islamique atteint son plus haut degré d'efficacité réelle. Lors de la domination politique occidentale, la symbiose de la Loi islamique et du droit occidental dans l'Inde britannique et en Algérie produisit deux systèmes légaux autonomes.

Finalement, l'influence des idées politiques occidentales dans les Etats musulmans au XXème siècle a provoqué, en notre siècle, une modernisation de la législation sans précédent.

2- D'un point de vue théorique

La Loi fut établie par une interprétation rationnelle et méthodique, et les normes religieuses et morales qui furent introduites dans le contenu juridique fournirent le cadre de sa cohésion interne. Elle ne se prête pas facilement aux traitements techniques ; les juristes modernes dans la majorité des Etats musulmans contemporains, tentent un amalgame des normes islamiques et des normes laïques occidentales.

Le but du Prophète n'était pas de créer un nouveau système juridique, mais d'enseigner aux hommes comment agir, que faire, et ce qu'il fallait éviter pour se présenter au Jugement dernier, et entrer au Paradis. C'est pourquoi l'Islam en général, et la Loi islamique en particulier, sont un système de devoirs comprenant des obligations rituelles, morales et légales mises sur le même plan, et toutes soumises à l'impératif religieux. C'était l'idée primitive de Mahomet et on en trouve les traces dans le Coran.

Ce n'est que plus tard, lors des premières décennies des Abbassides que le droit s'est imprégné des normes religieuses et morales propres à l'Islam. Les domaines de la religion, de droit et du politique peuvent difficilement être détachés les uns des autres dans les Etats musulmans.

§ 2 : Les relations entre la religion, le droit et l'Etat

Tous les Etats musulmans, y compris ceux qui se réclament de la Shari'à, découvrent que l'utilisation politique de la religion va trop Loin et cherchent des voies et des moyens pour circonscrire les domaines respectifs du politique et du religieux. Ainsi tous les Etats musulmans sont appelés à s'expliquer sur les relations entre la religion, le droit et l'Etat.

A- La clarification de la notion d'Etat musulman

L'Etat musulman est une des questions fondamentales dans le monde musulman. Il faut revenir sur quelques notions traditionnelles de l'avènement de l'Islam.

Selon les sources islamiques, Dieu unique a créé les hommes dans une unique communauté (Umma). Le khilâfa de l'homme sur terre signifie en langue arabe l'établissement d'un calife à la place de la personne authentique («vicaire du messager »). C'est-à-dire que Dieu a fait des hommes (al-nâs) ses califes sur terre. Le califat de l'homme sur terre prend alors dans la doctrine musulmane deux aspects : califat général, c'est-à-dire que tout homme est un calife sur terre. Et le califat privé, c'est-à-dire le califat du pouvoir. On constate que les juristes musulmans dans leur définition du terme "Umma" utilisent la notion de califat. Cette communauté peut avoir deux sens l'Umma humaine et l'Umma islamique.

L'Umma, dans sa dimension métaphysique universelle ( l'Umma humaine) signifie l'unité. Cette idée de l'unicité de la Communauté humaine trouve son explication dans la notion de califat de l'Homme sur terre. Tous les prophètes d'Abraham à Mahomet sont les prophètes d'une communauté unique. C'est-à-dire que tous ceux qui reconnaissent la Vérité métaphysique (l'Unicité de Dieu) sont des musulmans. L'Umma inclut tous les hommes sur terre. La communauté est ainsi le lieu de la foi, de l'Islam. Cette communauté est fondée sur la foi en un Dieu unique, Allah13(*).

Il s'agit bien d'une fraternité dans laquelle toutes les personnes sont égales, puisqu'elles sont égales devant Dieu et la Loi divine. D'après ce sens concret de l'UmmaDar-al-islam », opposé au monde de la guerre qui refuse l'Islam, « Dar-el-harb ». est une communauté déterminée par la terre, l'Arabie ou les terres conquises hors de l'Arabie. En somme, se sont les terres de l'Islam ou comme les appellent les juristes musulmans «

Ainsi la communauté musulmane est celle qui réside sur la terre soumise à l'Islam, l'Etat musulman. Mais l'existence de l'Umma concrète ôtait la cause de la nécessité de l'Etat (l'organisation politique). Cet Etat exige le pouvoir : le califat ou le gouvernement musulman.

En 1924, on a officiellement mis fin au régime du Califat qui symbolisait l'unité de l'Umma.

Depuis la fin du régime du Califat, c'est la multitude qui prévaut, de manière officielle et quotidienne. Faute de pouvoir s'unir autour de ce qui est constant- le message du prophète- les Etats tentent de coordonner, épisodiquement, leurs efforts autour de variables politiques dans le cadre d'une organisation internationale : l'Organisation da la Conférence Islamique ( O.C.I) .

Comment définir l'Etat musulman :

- Est-ce l'Etat qui affirme à travers sa dénonciation officielle son caractère musulman ? La République d'Iran, la République Islamique de Mauritanie, la république des Comores...

- Est-ce l'Etat qui se qualifie Constitutionnellement comme tel ? Le Maroc, l'Arabie Saoudite.

- Est-ce l'état dont la population ou la majorité de la population se réclame de l'Islam ? Le Pakistan, l'Inde...

Le premier constat est de montrer que les Etats musulmans seraient membres d'une Organisation Internationale se réclamant de l'Islam, l'Organisation de la Conférence Islamique ( O.C.I), qui est fondée sur les buts suivants :

- La consolidation de la solidarité islamique

- Le soutien de la lutte de tous les peuples islamiques en vue de sauvegarder leur dignité, leur indépendance et leurs droits nationaux.

Les membres de l'O.C.I sont les Etats fondateurs, dont les chefs du gouvernement ou chefs spirituels ont participé au somment de Rabat en 1969 à la suite de l'incendie de la mosquée « Al-aqsa » à Jérusalem. Les Etats dont la population musulmane est supérieure à 20 % de la population, avaient été invités. Par la suite, lors des réunions des ministres des affaires étrangères tenues à Djerba et à Karachi en 1970, une trentaine d'Etats ont signé le projet de Déclaration : par ordre alphabétique- l'Afghanistan, l'Algérie, l'Arabie Saoudite, les Emirats arabes unis, le Bahreïn, l'Egypte, la Guinée, l'Indonésie, l'Iran, la Jordanie, le Koweït, le Liban, la Libye, la Malaisie, le Mali, la Mauritanie, le Maroc, le Niger, l'Oman , le Pakistan, le Qatar, la Somalie, le Soudan, la Syrie, le Tchad, la Tunisie, la Turquie, et le Yémen.

Les Etats non-fondateurs ont été admis en application de la procédure d'adhésion : l'Irak, le Bangladesh, le Cameroun, la République des Comores, le Gabon, la Guinée-Bissau, la Gambie, le Burkina Faso, les Maldives, l'Ouganda... En juillet 1994, l'O.C.I comptait 21 Etats membres dont certains se réclamaient du marxisme comme l'Albanie et l'Ouzbékistan.

Il existe trois critères d'adhésion pour être membre de l'Organisation de la Conférence Islamique :

Le critère quantitatif : les Etats dont la population musulmane est supérieure ou égale à 50% de la population totale du pays. Mais certains Etats n'ont pas été considérés comme musulmans, bien qu'ils remplissent la condition de 50%. Ce fut le cas du Nigeria et de l'Ethiopie.

Le critère Constitutionnel : est Etat musulman tout Etat qualifié comme tel par sa Constitution. Est Etat musulman tout Etat dont l'Islam est, Constitutionnellement, la religion d'Etat ou religion de l'Etat. Ce critère n'a pas été toujours appliqué. Des Etats dont les Constitutions ne font pas référence à l'Islam ou qui se proclament franchement laïcs ou qui établissent la séparation entre la religion et l'Etat sont membres de l'O.C.I. L'illustration en est donnée par la Turquie, le Sénégal, le Niger et le Burkina Faso.

Le critère personnel : il a été retenu par l'O.C.I pour répondre à quelques sollicitations particulières venant d'Etats qui ne remplissaient ni la condition quantitative, ni le critère Constitutionnel, mais dont les chefs sont ou sont devenus musulmans. Il en est ainsi de l'Ouganda, du Gabon, du Cameroun.

Ce premier constat sur la question de l'Etat musulman montre qu'il n'y a ni conception, ni pratique cohérente susceptible de proposer une définition précise de l'Etat musulman14(*).

En définitive, la réalité la moins discutable est fournie par l'idée qui affirme que les Etats musulmans sont les Etats membres de l'O.C.I et que les Etats membres de l'O.C.I sont les Etats musulmans.

L'on peut être tenté de dire que la notion d'Etat musulman semble s'appliquer, principalement, aux Etats qui, au-delà de la croyance, font de l'Islam une idéologie. Il y a indiscutablement un usage politique de l'Islam dans des pays comme l'Arabie Saoudite, l'Iran, le Pakistan, l'Afghanistan ou le Soudan.

La réalité qu'offre l'O.C.I est la seule possible parce qu'elle traduit, précisément la diversité. Le monde musulman est un monde de la diversité et non de l'uniformité. Il n'y a pas en d'autres termes, d'essence de l'Etat musulman ; il y a, tout simplement, existence d'Etats musulmans. La question reste de savoir comment discuter de la nature du pouvoir lorsque le facteur religieux fait irruption et influe sur les conceptions et les perceptions du pouvoir et du droit ?

B- Le débat sur le fondement du pouvoir et du droit

L'Etat musulman se présente comme un tout, où se confondent la religion, la société et l'Etat ; dès lors que l'Etat musulman est proclamé islamique, il dispose de pouvoirs absolus pour l'application de la Loi islamique contre laquelle aucune autre norme ne peut être invoquée, notamment celles qui se fondent sur les droits de l'Homme.

On a cherché à justifier des phénomènes historiques comme l'exaltation de la soumission au chef puisqu'il est censé être le meilleur guide de la communauté en tant qu'homme le plus pieux, le mieux inspiré, à l'image des quatre premiers Califes (les Califes justes, Abubakr, Omar, Othman et Ali) qui constituent le modèle de référence.

En somme la seule piété suffirait pour garantir le bon exercice du pouvoir puisque la conformité aux préceptes religieux introduit des limites et permet de trouver une solution satisfaisante à tout problème de relation entre le croyant et le détenteur de l'autorité.

Logiquement aucune revendication, contestation ou révolte n'est légitime dans un Etat musulman, puisque celui-ci est supposé répondre à tous les besoins individuels et collectifs des membres de la communauté des croyants ; toute opposition ne peut être qu'un danger que l'Etat doit réprimer avec la plus grande vigueur.

C'est pourtant l'inverse que l'on constate en Iran, où les étudiants manifestent et se révoltent avec pour leitmotiv, non pas comme en 1979 «Indépendance, Liberté et République islamique », mais « République iranienne ». Le mouvement qui a été entamé de façon spontanée le 8 juillet 1999, ne semblait pas structuré. Les revendications des étudiants ressemblent au programme du président modéré Khatami, qui reste leur héros : pas de censure pour la presse, libertés individuelles, civiles et politiques, détente culturelle. De tels événements vont en totale contradiction avec la logique imposée dans les Etats musulmans.

Il est inquiétant de constater qu'en cette fin de siècle- qui connaît un regain et une expansion de l'idée démocratique, de la valeur des droits de l'Homme et de la notion d'Etat de droit- que des hommes sont soumis aux menaces, humiliations et mises à mort pour simplement avoir voulu engager un vrai débat sur le fondement du pouvoir en Islam.

Beaucoup de penseurs musulmans, qui ont discuter de la nature du pouvoir islamique pour suggérer de nouvelles pistes de réflexion, ont encouru des risques en cherchant à concilier l'Islam et la démocratie.

Deux penseurs méritent un réexamen de leurs conceptions ; ils se sont heurtés à l'opprobre de l'establishment religieux dans le monde musulman, parce qu'ils ont eu le courage de mettre en doute les interdits pour montrer que l'on ne peut pas faire l'économie d'un débat sur le pouvoir et le droit en Islam.

Le premier penseur est l'Egyptien Ali Abderraziq qui a écrit un ouvrage en 1925 sur "l'Islam et les fondements du pouvoir"15(*) à un moment névralgique puisque la Turquie kémaliste venait d'abolir le califat en 1922 et d'instaurer la République. Jusqu'à cet ouvrage, il y avait une vulgate islamique, recueillant le consensus des ulémas sur la nature et l'organisation du pouvoir. L'accord s'était fait sur une sorte de Constitution implicite découlant du Coran ou de la Sunnah, définissant les conditions d'exercice du pouvoir dans un Etat islamique, établissant un lien direct et étroit entre les règles religieuses et les règles de gouvernement, sacralisant ainsi ces dernières et obligeant tout croyant à se rallier aux détenteurs du pouvoir. C'est toute la théorie de l'institution califale dont la justification s'appuie, à défaut de bases claires dans le Coran lui-même, sur la pratique des quatre premiers Califes. Or c'est cette théorie que va ébranler Ali Abderrazik par une réfutation argumentée qui parvient à la conclusion suivante : « Rien n'empêche les musulmans d'édifier leur Etat ou leur système de gouvernement sur la base des dernières créations de la raison humaine et sur la base des systèmes dont la solidité a été prouvée, ceux que l'expérience des nations à désignés comme étant parmi les meilleures »16(*). Il a posé l'idée que le califat ne peut se fonder que sur l'argument de l'autorité.

Le deuxième penseur est Mahmud Muhamad Taha d'origine soudanaise dont la réflexion et l'apport ont consisté en une relecture du Coran dont il oppose deux moments et deux messages pour aboutir à des conclusions forts surprenantes17(*). Il estime, en effet, que les quelques règles de droit coranique, avec leurs aspects discriminatoires, coercitif ou violent, datent de la période médinoise du prophète (l'Hégire, exile du prophète rejeté de La Mecque) et correspondent à l'état manifestement déficient la société islamique de cette époque. Or, il convient de revenir au message de la période mecquoise qui serait celle du vrai message divin pour redécouvrir toute la signification spirituelle de l'Islam authentique occulté par un Islam historique que les musulmans ont été contraints de vivre depuis le VIIème siècle. Cet Islam authentique humaniste, qui repose sur la réconciliation de l'individu avec lui-même, avec la société et avec l'Etat, est en mesure de féconder non seulement la civilisation musulmane mais aussi la civilisation occidentale. Pour avoir soutenu ces thèses Taha s'est retrouvé au banc de l'Infamie : poursuivi une première fois en 1968 sous l'accusation d'apostasie, d'athéisme et de subversion, il fût condamné à la peine de mort en 1985 et exécuté.

Ces deux exemples montrent que toute réflexion sur le fondement du pouvoir en Islam qui refuse de s'insérer dans une logique dogmatique et qui recherche de nouvelles voies pour explorer les relations entre la religion, le droit et l'Etat, a peu de chance de prospérer dans le monde musulman actuel.

L'Islam reconnaît un droit musulman et le contenu juridique fait partie intégrante d'un système de règles religieuses et morales.

Section II : Le Contenu

Après avoir indiqué le fondement du particularisme propre aux Etats musulmans, il reste à classer les éléments qui constituent la signification objective de ce particularisme. Notre analyse porte sur les questions essentielles qui sont exprimées dans le contenu du particularisme : la question du statut de l'homme dans la pensée islamique ( § 1) ainsi que la question de la notion de liberté ( § 2).

§ 1 : La question du statut de l'homme

Comment l'homme se situe par rapport à la société, dans Etats musulmans ? En vue de discerner les diverses parties du statut de l'homme, il faut décomposer l'ensemble de la question.

A- La nature de l'homme

La pensée islamique sur la nature de l'homme s'affronte à la philosophie des droits de l'Homme. La théorie des droits de l'Homme développée par Locke, Rousseau et surtout par Saint Thomas d'Aquin, suppose une nature humaine c'est à dire une connaissance de soi, de l'essence même de l'homme. Cette nature est la reconnaissance de l'existence d'une nature des choses et donc de l'homme, et de l'aptitude de la raison humaine à la découvrir.

En Islam, selon un strict volontarisme divin, l'homme ne peut découvrir la nature des choses : elle n'existe pas. Un droit de la nature humaine est une absurdité car les actes humains ne sont beaux et laids que parce que Dieu les a voulus tels. Slim Laghmani dit clairement qu' «une théorie des droits de l'Homme est impossible. L'homme a strictement parlé, n'est pas un sujet de droit. » 18(*). Dans l'islam traditionaliste, l'homme n'est pas le référant des normes qui s'appliquent à lui, il n'en est que l'objet.

« Dans cet Islam traditionaliste, aucune théorie des droits de l'Homme ne peut dériver, pour la simple raison que l'homme en est absent » 19(*)

B- La personne : sujet de la Loi islamique

La Loi islamique parvient par le moyen des droits et des obligations a rendre l'homme sujet. Toute personne est douée de la qualité qui lui permet de faire ce à quoi elle a droit ou est obligée. C'est la capacité qui est inséparable de la nature humaine. Dans le droit musulman, la capacité juridique, capacité d'obligation, est envisagée sous le double aspect, actif et passif, du droit aussi bien que de l'obligation.

Dans l'exposé relatif au consentement selon la théorie musulmane, on retrouve le problème de la prédestination ou du libre arbitre. Selon l'orthodoxie musulmane, l'action humaine dépend, à la fois de l'homme et de Dieu. Elle dépend de l'homme, car celui-ci est libre de choisir entre l'action et l'abstention. Mais si l'acte voulu par l'homme se réalise ce n'est pas un effet de la volonté humaine, mais de l'intervention divine.

La volonté doit non seulement être envisagée dans ses rapports avec l'acte en soi et son objet, mais encore avec les effets légaux de l'acte qui sont donnés par la Loi islamique. Celui qui amène un homme à agir, grâce à ses paroles ou des actes contraires à la vérité, c'est à dire contraire à la volonté divine, est coupable de fraude. Si l'homme est source de droit, les libertés et les droits de l'Homme existent-ils dans la pensée des Etats musulmans ?

§ 2 : La question sur la notion de liberté

La notion de liberté est essentielle dans l'étude du contenu du particularisme. Elle permet de comprendre comment les Etats musulmans justifient le pouvoir de la Loi islamique sur les droits de l'Homme.

A- Le contenu de la liberté

1- La revendication traditionaliste de la liberté

La liberté est un concept qui occupe une place de choix parmi les valeurs qui structurent le monde musulman. L'idée de liberté est tellement importante que les musulmans l'associent aux notions d'honneur, de dignité et à la valeur fondamentale d'un être humain.

De même pour les notions de justice, d'égalité, de solidarité et toutes les valeurs qui fondent les droits de l'Homme ; des textes les plus anciens aux discours les plus contemporains, la référence à ces valeurs est tellement présente qu'on a du mal à imaginer que les droits de l'Homme pouvait rencontrer le rejet, l'hostilité et les violations dont les gouvernements et les sociétés musulmanes sont accusés.

Cependant, il faut dépasser la simple référence à ces valeurs et rechercher la signification réelle de la liberté et de la Loi. En effet, comme les Anciens Grecs, les Romains, les Egyptiens ou les Judéo-chrétiens, les Musulmans se sont toujours référés à ces valeurs tout en pratiquant l'esclavage, le despotisme, les guerres de religions...

Parler du contenu de la liberté revient à parler de l'Islam comme mode de vie.

L'Islam indique des lignes de conduite précises qui s'appliquent à tous les hommes et qu'il s'agit de respecter dans toutes les situations de l'existence. La règle qu'il donne est d'une portée large : elle inclut les domaines sociaux, économiques, politiques, moraux et spirituels. Le Coran rappelle à l'homme le but de son existence terrestre ainsi que ses devoirs et obligations envers lui-même, ses parents, ses proches, sa Communauté, ses semblables et son Créateur. L'existence se présente alors à lui comme un défi qui lui permet de mettre en pratique ces idéaux élevés.

Les conceptions traditionalistes islamiques ne donnent pas de définition de la liberté, mais des règles de conduite que l'homme se doit de suivre car elles sont enseignées par Dieu et à travers lui. Lorsque nous parlons de droits ou de libertés en Islam, nous pensons que ces droits ont été octroyés par Dieu, et non par un roi ou une assemblée législative. Personne n'a le droit d'abroger ces droits et libertés.

Les Chartes, les proclamations et les résolutions (et autres textes...) des Nations Unies ne peuvent être comparées aux droits que Dieu sanctionnent : car alors que les premières s'appliquent à n'importe qui, les seconds s'appliquent à chaque musulman. Ces droits font partie intégrante de la foi islamique. Tous les musulmans ou les administrateurs qui se disent musulmans, devront les accepter, les reconnaître et les appliquer. S'ils négligent les droits que Dieu a attribué, s'ils apportent des modifications voir les violent tout en affirmant verbalement les respecter, le verdict du Coran est clair et sans équivoque :

« Les incrédules sont ceux qui ne jugent pas les hommes d'après ce que Dieu a révélé » (Sourate 5 : Verset 44)20(*)

A titre d'exemple, la liberté d'expression. L'Islam reconnaît le droit à la liberté de pensée et d'expression pour tous les croyants, à condition qu'elle soit pour propager la vérité et la vertu, et non pour répandre la méchanceté et le mal. Il est interdit à quiconque d'utiliser un langage offensant ou injurieux sous prétexte de critique. Les Musulmans avaient l'habitude de demander au Prophète si une injonction divine lui avait été révélée sur tel ou tel sujet. Lorsqu'il répondait qu'il n'en avait reçu aucune, les Musulmans exprimaient alors librement leur opinion sur le sujet en question.

2- La critique de la conception moderne de la liberté

Les droits de l'Homme et les libertés sont inséparables de la modernité. En effet les libertés relèvent des sociabilités modernes où l'individualisme, comme repli sur le sphère privée et désertion de l'espace public, peut-être dépassé dans l'intersubjectivité qui ne procède pas de la soumission à des autorités fondées sur la servilité et l'ignorance, mais de l'adhésion d'individus libres, égaux et solidaires par nécessité ou par humanisme.

Dans la modernité, la société, comme l'individu ont pour principe de base : l'autodétermination et le refus de la soumission aveugle à n'importe quelle autorité. A l'inverse les conceptions « anté » et « anti » modernes se caractérisent par la contestation de ce principe de base au nom de nécessaires stabilité, pérennité et universalité des valeurs morales et juridiques ; c'est l'argument suprême, contre la modernité, de tous ceux qui comme les musulmans donnent la primauté à la religion et la tradition .

3- Les limites au principe de liberté

Durant la période pré-islamique, la société était fondée sur des relations inter-tribales. La liberté était l'acceptation constante de la hiérarchie de l'ordre tribal et de sa place dans cet ordre. Un homme libre est un homme heureux de servir ceux qui lui sont hiérarchiquement supérieurs en sachant éloigner de lui l'idée «pécheresse » de leur désobéir, de discuter leurs ordres ou de contester d'une quelconque manière leur autorité.

Avec l'avènement de l'Islam, le cadre de référence a changé, il n'est plus la tribu mais la «communauté des musulmans ». L'Islam va défendre une conception de la liberté définie comme étant celle d'un groupe, hiérarchisé selon la Loi qui s'impose à lui et à ses membres, contre tous ceux qui n'en font pas parti.

Il est légitime aux yeux de tous les musulmans qu'ils se doivent de porter leur message à toute la terre, y compris par la force. Les autres pays doivent s'ouvrir à leurs principes. Par contre le prosélytisme des non musulmans est interdit dans les pays musulmans, même quand ils sont citoyens de ces pays, comme c'est le cas pour les coptes en Egypte.

Les musulmans ont le droit de tenir des meetings, d'organiser des manifestations, de constituer des associations, de publier des journaux, de disposer de radios et tout réseau de diffusion comme Internet en France, en Angleterre, en Allemagne, aux Etats-Unis, en Italie etc.... .

Dans la première acceptation de la liberté, qui est celle du droit des peuples à l'indépendance, les musulmans ne conçoivent la liberté que pour les musulmans à l'exclusion des autres qui ne peuvent y prétendre qu'en devenant membres de la communauté musulmane.

B- L'identité d'un lien entre la liberté et la Loi.

A travers l'analyse du contenu de la liberté, il est possible de conclure à l'existence d'un point commun essentiel aux deux : ce point concerne l'identité d'un lien établi entre la Loi et la liberté :

1- La conception traditionaliste

Pour les traditionalistes musulmans, la Loi est la première ; la liberté consiste à ne faire que ce qu'elle permet (ou mieux ce qu'elle n'interdit pas). Il n'y a de droits légitimes pour la personne que dans le cadre des droits de Dieu, dans - ou par rapport à- la communauté des croyants selon les critères de piété, de savoir, de sexe, de capacité, etc....

La liberté, et les droits qui en découlent, ne sont concevables qu'à l'intérieur de ce que permet la soumission à l'ordre qui s'impose au nom de Dieu. Si la priorité est accordée à la Loi, si la liberté n'est qu'une fonction qui s'étend et se rétrécit selon la volonté de la Loi et le pouvoir qui l'incarne et en a la charge, il n'y a rien qui puisse limiter le pouvoir de la Loi sur la liberté et les droits des personnes, rien qui puisse empêcher la Loi, c'est à dire l'Etat, d'étendre ses pouvoirs à tous les secteurs de la vie publique ou privée des personnes au nom de Dieu.

L'histoire montre que quel que soit le régime, même le plus de démocratique, si sa Loi n'est pas limitée, il ne peut que tendre à l'extension de ses pouvoirs. C'est cette structure fondamentale de subordination de la liberté à la Loi qui est à la base des régimes totalitaires, qu'ils se réclament ouvertement traditionalistes ou qu'ils se réclament de telle ou telle idéologie moderne.

C'est ainsi que cette subordination apparente les régimes "modernes, progressistes et laïques" comme ceux de la Syrie et de l'Irak à des régimes comme ceux de Khomeiny ou de la Dynastie saoudienne : la liberté et les droits de l'Homme sont niés et violés au nom de la «loi laïque » des premiers et de la « Loi religieuse » des seconds21(*).

2- La conception moderniste

A l'opposé de cette structure traditionaliste, la modernité se définit, précisément, par le rapport inverse entre la liberté et la Loi ; c'est la liberté qui est première. La Loi n'a «le droit » d'interdire que ce qui entrave la possibilité, pour tous et pour chacun, sans discrimination, de jouir de la liberté et des droits qui en découlent. La modernité n'accepte la limitation, de la liberté et des droits qui lui sont inhérents, qu'au titre de la limitation des abus par lesquels certains empiètent sur la liberté et les droits des autres. Les seuls qui peuvent être exclus de ces droits sont ceux qui ne les respectent pas pour les autres, et seulement dans les limites nécessaires et suffisantes pour empêcher cet empiétement. La fonction d'une Loi moderne n'est pas la vengeance mais seulement la protection contre les atteintes à l'intégrité, aux libertés et aux droits d'autrui.

La liberté et les droits de l'Homme sont, dans une conception authentiquement moderne du droit, le principe directeur et la raison de la Loi : celle-ci n'a pour fonction que de les garantir et de les protéger. Elle n'a pas pour fonction de les définir ou de les limiter au nom de Dieu ou d'une autre raison qui leur est supérieur comme dans les Etats musulmans.

Cette dimension essentielle des droits de l'Homme que la Loi doit respecter, sous peine d'être discriminatoire, est un principe laïque et provocateur pour les Etats musulmans.

Section III : La place de la Loi islamique dans la législation des Etats musulmans

Les relations entre l'Etat et la religion dans les Etats musulmans ont suscité des controverses. Il est difficile d'appréhender la problématique de la cohabitation et de l'intégration de deux ordres normatifs fondés sur des sources différentes ; en l'espèce celles du droit positif et du droit coranique.

Notre réflexion sur le sujet rejoint celle d'Olivier Roy22(*), qui avance l'idée d'un processus de ré-islamisation par le haut et par le bas. Par le haut, c'est-à-dire une réponse des régimes des Etats musulmans à la poussée des mouvements islamistes, par le bas par l'avancée de ces mouvements islamistes. En examinant les législations des différents Etats musulmans, on observe que ces processus de ré-islamisation par le haut se traduisent par une ré-introduction progressive des référents islamiques dans l'espace juridique musulman.

Cette réflexion nous permet de dégager trois situations bien distinctes : celle de la législation subordonnée à la Loi islamique (§ 1), celle de la législation affranchie de la Loi islamique (§ 2), celle de la législation inspirée de la Loi islamique (§ 3). Ces situations doivent constituer les axes autour desquels sont construits les échafaudages juridiques dans les Etats musulmans. Après avoir exposé ces trois axes, notre réflexion s'orientera sur la confrontation des différents courants de pensée, qui influencent la structure législative dans les Etats musulmans (§ 4).

§ 1 : La législation inspirée de la Loi islamique

Cette inspiration n'est ni générale ni absolue. De manière générale, elle est beaucoup plus évidente dans les Etats arabes que dans les Etats musulmans et spécialement ceux d'Afrique... . L'inspiration trouve, dans la plupart des cas, son fondement dans la Constitution. Les Constitutions des Etats musulmans proclament une forme de relation entre la Loi islamique en tant que source de droit et le droit positif en subordonnant le second au premier.

Parfois il est indiqué, de manière très évasive, comme c'est le cas en Somalie, que la législation s'inspire de la Loi islamique, ou comme c'est le cas dans la Constitution des Comores, qu'il s'agit de " puiser dans l'Islam l'inspiration permanente des principes et règles qui régissent l'Etat et ses attributions"23(*).

La Loi islamique est parfois considérée comme "une des sources principales de la législation" (koweït)24(*).

La Constitution de la Mauritanie qualifie la Loi islamique, dans son préambule, de source unique de la législation.

Dans certains cas, la Loi islamique est retenue, non pas en tant que source de normes, mais en tant qu'ensemble de normes directement applicables dans certains domaines. C'est ainsi que la Constitution jordanienne énonce que "les tribunaux sharaïques appliquent les règles de la Loi religieuse"25(*). Il arrive, cependant, que les Constitutions d'Etats musulmans ne s'y réfèrent guère comme source de la législation, mais que les Lois s'en inspirent, malgré tout et de manière nette parfois.

La Loi islamique en tant que source d'inspiration de la législation positive, dans certains Etats musulmans, appelle les remarques suivantes :

1- "Les Etats qui accordent une grande importance à la Loi islamique en tant que source d'inspiration de la législation sont, en fait en nombre limité. On citera l'Egypte, le Yémen et Oman.

2- La Loi islamique comporte, il est vrai, un certain nombre de règles précises et impératives mais aussi, des principes généraux, susceptibles d'être diversement interprétés.

3- Le droit positif est, généralement, en harmonie avec la réalité sociale. Et l'écho que trouve la Loi islamique au sein de la législation positive constitue un phénomène tout à fait normal qui témoigne de l'assise sociologique de la règle de droit et qui n'a pas besoin d'être Constitutionnellement prévu.

4- Enfin, et surtout, la Loi islamique n'est jamais retenue comme source exclusive de la législation (à moins que la législation soit subordonnée). Elle constitue soit une source, soit une source principale de la législation."26(*)

§ 2 : La législation affranchie de la Loi islamique

De nombreux Etats musulmans ne prévoient pas dans leur Constitution, de rapport entre la Loi islamique et la législation. Il en est ainsi en Algérie, au Cameroun, à Djibouti, au Burkina Faso, en Gambie, en Guinée Bissau, en Irak, au Mali, au Maroc, au Niger, au Sénégal, au Tchad, en Tunisie, en Turquie. La législation dans ces Etats est juridiquement libérée de toutes références islamiques, implicites ou explicites. Il faut préciser que tout affranchissement à la Loi islamique dans les Etats musulmans demeure relatif. Afin de limiter notre étude nous mettrons l'accent dans nos références sur deux Etats musulmans particuliers qui font partis du Maghreb.

A- Le cas de la Tunisie

La Tunisie, tout en reconnaissant un statut Constitutionnel à l'Islam n'en tire aucune conséquence au niveau de la législation et sa Constitution observe un mutisme total par rapport à la Loi islamique. Dès l'indépendance de la Tunisie, les constituants ont veillé à écarter la formule de la religion d'Etat au profit du simple constat que l'Islam est la religion du pays.

L'article 1er de la Constitution tunisienne de 1956 stipule :

" La Tunisie est un Etat libre, indépendant, souverain, sa religion est l'Islam, sa langue est l'arabe et son régime la République".

Il paraît intéressant de s'attarder sur le cas de la Tunisie où le code du statut personnel a cette double particularité d'être inspiré de la Loi islamique d'un côté et de s'en écarter de l'autre.

La spécificité du cas tunisien nous ramène également à la personnalité de Bourguiba et à ses réformes qui l'ont amené ponctuellement à malmener la symbolique religieuse, faisant apparaître la Tunisie comme un Etat laïque en contexte musulman. Un réajustement du système législatif par rapport au système religieux s'est opéré dans les dix dernières années de présidence de Bourguiba, avant de voir la Tunisie s'inscrire dans une perspective fidèle aux traditions arabo-islamiques et néanmoins ouverte à la modernité27(*).

Rompant avec l'attitude jusque-là libérale, la ré-inscription de l'Islam s'est prolongée au niveau de la législation. C'est ainsi que l'article 5 de Code du statut personnel relatif aux conditions de mariage fit l'objet d'une interprétation plus restrictive, dans le courant des années soixante-dix. Une circulaire ministérielle datée du 5 novembre 1973 invita les magistrats à refuser tout mariage d'une musulmane avec un non-musulman. Cette circulaire heurte de front la liberté au mariage telle qu'est définie par la Convention de New York sur le consentement au mariage de 1962 dont la Tunisie est partie. On ajoutera que les réserves à l'égard de certaines dispositions de la Convention sur les droits de l'enfant de 1989 sont dictées par des considérations en relation avec la Loi islamique et que dans bien des domaines, l'affranchissement à l'égard de la Loi islamique connaît des limites.

Le successeur de Bourghiba, Ben Ali a voulu inscrire la Tunisie dans une perspective fidèle aux traditions islamiques et néanmoins ouverte à la modernité.

La nouvelle ère s'ouvre en 1987 avec l'accession ou pouvoir de Zine el Abidine Ben Ali. Le premier signe visible du changement opéré: le fait que la déclaration du 7 novembre 1957 débute par la traditionnelle invocation: " Au nom de Dieu le Clément le Miséricordieux". C'est ainsi que le régime de 1987 redore le blason de la religion28(*).

Sur le plan international, la Tunisie a adhéré aux principales conventions internationales protectrices des droits de l'Homme dont, les Pactes des Nations-Unies des Droits Civils et Politiques d'une part et sur les Droits Economiques, Sociaux et Culturels d'autre part. Plus spécifiquement, en ce qui concerne les femmes, la Tunisie a ratifié la Convention sur les droits politiques de la femme de 1952, la Convention sur la nationalité de la femme mariée de 1957, et la Convention de New York sur le consentement au mariage de 1962. Mais l'affranchissement à l'égard de la Loi islamique demeure relatif.

B- Le cas du Maroc

Le règne du nouveau monarque du Maroc, Mohamed VI se retrouve face au défi de la modernité. Après la mort de Hassan II, le nouveau roi du Maroc doit rapidement s'atteler à des problèmes complexes, dont font partis les droits de l'Homme. La légitimation du système législatif du Maroc oscille entre un système moderne et un système qui, au fond, reste traditionnel, donc opposé aux principes modernes de la démocratie. La Constitution confère au Monarque des pouvoirs quasi-absolus, mais par ses prises de positions en faveur d'une monarchie inspirée des modèles anglo-saxons ou espagnols, le roi Mohamed VI est devenu, la référence de ceux qui veulent moderniser le régime.

Selon une première interprétation, Le Maroc se serait donné une Constitution moderne et occidentale, plus ou moins calquée sur celle de la Vème République française. Cette Constitution romprait avec le passé et introduirait de nouvelles procédures ; l'influence occidentale serait importante, surtout en ce qui concerne l'affranchissement à l'égard de la Loi islamique.

La deuxième interprétation donnée, serait que la Constitution marocaine resterait dans la ligne des anciennes traditions : le sommet de l'Etat est conforme au modèle du califat et le système juridique du califat imprègne les normes juridiques "modernes". En un mot, la question est de savoir si la législation actuelle du Maroc repose sur une base islamique ou sur une base démocratique à l'occidentale ?

Il est impossible de trancher cette controverse en partant du texte de la Constitution, car la contradiction décrite ici se trouve dans les formulations même du texte. L'article 1er de la Constitution dit que le Maroc est une " une monarchie Constitutionnelle, démocratique et sociale", l'article 29 dit que " la souveraineté appartient au peuple"29(*).

Il reste que de nombreux problèmes internes et externes attendent le nouveau souverain, qui devra jongler entre ces deux visions du système législatif et politique de son pays. En exemple, sur le plan interne, le Maroc souffre des maux qui frappent les pays en développement sans distinction de régime. L'indépendance de la justice est encore un voeu pieux. La corruption salit le système social à tous les étages, les prisons marocaines regorgent encore des pensionnaires condamnés dans des conditions obscures, à l'image de Mohamed Serehane, journaliste qui réclame justice depuis des années. Le responsable de la Ligue de droits de l'Homme, après des nombreuses enquêtes sur place, dénonce au Maroc du non-respect des droits de l'Homme et appelle de ses voeux l'instauration d'une réelle démocratie.

On en revient à la même conclusion que pour la Tunisie, à savoir que tout affranchissement à l'égard de la Loi islamique demeure relatif.

§ 3 : Les Etats musulmans subordonnés à la Loi islamique

La Loi imposée par la volonté divine s'impose et prévaut sur celle posée par l'homme. La Loi posée n'est légale et légitime que dans la mesure où elle traduit la Loi islamique, se conforme à ses prescriptions ou est compatible avec elle. Tous les pouvoirs publics sont, donc, limités dans leur volonté et dans leur action par la Shari'à, Loi islamique. C'est dire que le droit étatique n'a pas d'autonomie ou de légitimité propre.

Cette situation est, de manière générale, celle des législations en Arabie saoudite, en Iran, au Soudan et au Pakistan.

A- Le cas de l'Arabie saoudite

Il n'y a pratiquement pas dans le statut fondamental du pouvoir ou dans le texte instituant le Conseil consultatif- qui datent tous deux du 1er mars 1992- de dispositions qui s'éloignent, de par leur contenu ou leur portée, de la Loi islamique. Selon le statut, la Constitution de l'Arabie saoudite est le Coran et la Sunnaher). Selon l'article 7, la source du pouvoir est constituée par le Coran et la Sunnah. Cette disposition prévaut sur toutes les autres dispositions du statut ainsi que sur l'ensemble des autres règles. (article 1

Les fondements de la société saoudienne et des droits de l'Homme sont déterminés par la Loi islamique et le droit positif ne peut y déroger. La justice indique l'article 6 se conforme à la Loi islamique.

Contrairement aux Etats dont la législation est affranchie de la Loi islamique, les Etats subordonnés à la Loi islamique gouverne tout le système législatif du pays. La subordination n'est en rien relative, comme le demeure l'affranchissement de certains Etats musulmans

B- Le cas de l'Iran

Le concept de laïcité, que les livres saints ignorent, est jugé par le pouvoir en place en République islamique d'Iran, comme étant la négation tout à la fois de l'Islam et de la Constitution de la République d'Iran.

Le Cheik Mohamed Shabistari, professeur de philosophie islamique à l'université de Téhéran s'exprime en choisissant ses mots : " En Islam, il n'existe aucune forme contraignante d'institutions étatiques. Autant un gouvernement s'inspirant des valeurs suprêmes de l'Islam est légitime, surtout dans un pays profondément croyant et traditionnel comme le nôtre, autant un Etat islamique est un non-sens au regard des textes sacrés. Notre Constitution, à laquelle j'adhère par devoir civique, juxtapose les droits divins et les devoirs des citoyens. Ce mélange des genres est la source de nombre de nos problèmes. Il faudra bien un jour échapper à ces contradictions en nous adaptant à la modernité...".30(*)

On observe que l'oscillation entre l'ouverture à la modernité et la fidélité à la Loi islamique caractérisent les Etats musulmans affranchis de la Loi islamique, se retrouve dans un Etat musulman se disant subordonné à la Loi islamique. Il convient tout bonnement de rendre compatible les enseignements de la démocratie, et des droits humains, avec les enseignements de l'Islam. Mais comment?

Le philosophe musulman Abdel Kerim Souroush, dont les idées, dit-on " sont au pouvoir" depuis l'élection du Président Mohamed Khatami, qui est un rénovateur audacieux puisqu'il s'écarte résolument des textes saints, précisément au nom de la modernité. " Il nous revient à nous, intellectuels du tiers-monde, de les rendre compatibles". " Tout simplement en essayant d'imaginer ce que seraient les prises de position du Prophète s'il devait revenir sur terre pour vivre parmi nos contemporains. Il saura, lui, faire la distinction entre les principes fondamentaux du Coran, très peu nombreux, et la foule de jugements conjoncturels qui correspondaient, il y a quatorze siècles à une société bien différente de la nôtre".31(*) D'après Souroush, sont caduques les institutions de droit divin (le Velayat Faguih), les sanctions pénales dites islamiques, la mise à mort des apostats (allusion entre autre, au cas de Salman Rushdie), l'inégalité entre les hommes et les femmes, les discriminations exprimées à l'égard des non-musulmans ( les Dhimmis) au sein de l'Etat musulman.

La "cohabitation à l'iranienne" entre le président Kathami, figure de chef de l'opposition libérale et l'ayatollah Khamenei, chef du gouvernement, est la source des nombreux problèmes que rencontre la République Islamique d'Iran. Elle a pris les allures d'une guerre de positions dans laquelle les interprétations contradictoires de l'Islam ne sont que l'un des aspects.

Les médias constituent l'arène centrale de la confrontation. Face à la radio, à la télévision, aux nombreuses publications, contrôlées par les conservateurs, une multitude de revues et de quotidiens militent pour un aggiornamento.

La riposte du pouvoir à ces défis a pris diverses formes : suppression de publications, qui renaissent aussitôt sous de nouvelles appellations, arrestations de journalistes et de chroniqueurs, qui reviennent à la charge dès leur libération, campagnes médiatiques d'intimidation, agressions physiques...

En juillet 1999, le régime iranien est pris de court par la révolte étudiante en faveur de la démocratie. Chronologiquement, ce sont la fermeture du quotidien réformiste Salam , l'accusation par le tribunal du clergé de son directeur Mahammad Mousavi-khoeiniha (reconnu coupable selon divers chef d'accusation dont ceux de diffamation, de désinformation, de publication de document confidentiel), proche du Président réformateur Mohamed Khatami, et l'adoption concomitante par le Parlement des grandes lignes d'un projet de Loi très restrictif sur la presse, qui furent à l'origine de cette révolte.

Force est de constater que suite à ces événements, "la cohabitation à l'iranienne" se caractérise plutôt par un déséquilibre structurel qui oppose un pouvoir absolu à une légitimité populaire.

Quant aux Lois, nombre d'entre elles sont d'une ambiguïté qui permet toutes manipulations. La liberté d'expression, par exemple, est garantie à condition qu'elle " ne porte pas atteinte à l'Islam", ou mieux encore, qu'elle ne soit pas " utilisée pour semer la confusion dans les esprits".

La législation iranienne est gouvernée par la Loi islamique. Mais la double victoire remportée par les réformistes aux élections présidentielles et municipales reflète de profondes mutations intervenues dans la société. 75 % de la population n'a pas participé à la Révolution de 1969. Elle a grandi à l'ère des satellites et d'Internet ; elle aspire à des moeurs modernes, européennes ou américaines, avec toutes les libertés publiques que celles-ci comportent. Cette volonté d'ouverture vers la modernité leur apparaît compatible avec leur fidélité à l'Islam.

§ 4 : La confrontation des différents courants de pensée dans les Etats musulmans

La législation dans les Etats musulmans est régie en partie par la Loi islamique, et en partie par le droit positif d'origine occidentale. C'est pourquoi le courant islamiste et le courant moderniste s'affrontent.

A- La position du courant moderniste (les réformateurs laïcs et positivistes)

Face à la radicalisation du discours islamiste traditionaliste, le courant qui se veut moderne est fasciné par l'Occident. Il a suivi l'exemple de Mustapha Kemal Ataturk qui dans un de ces célèbres discours de 1928 déclare : « les peuples non civilisés sont condamnés à rester dans la dépendance de ceux qui le sont. Et la civilisation, c'est l'Occident, le Monde Moderne, dont la Turquie doit faire partie si elle veut survivre ». Il existe deux formes de courants modernistes : le courant positiviste et le courant laïcisant.

1- Le courant positiviste

Ce courant de pensée estime qu'il faut s'en tenir à la Loi positiviste telle qu'établie par l'Etat. Les arguments de ce courant peuvent être résumés comme suit :

Les argument religieux.

Le courant considère que les versets coraniques et les récits du Prophète cités par le courant islamiste sont souvent troqués, manipulés, pris hors contexte ou mal interprétés. Le Coran et la Sunnah ne comportent pas de normes juridiques en nombre suffisant pour régir la société. Le système juridique musulman construit sur ces deux sources est d'origine humaine. On a le droit de la modifier selon les besoins de la société.

Les autres normes juridiques que comportent le Coran et la Sunnah visaient à protéger les intérêts de la société ; elles doivent donc être interprétées à la lumière de ces intérêts.

Les arguments juridiques

Deux arguments juridiques ont été avancés par le courant positiviste opposé au retour à la Loi islamique :

- La Loi islamique n'est pas d'application directe. Le législateur n'est pas tenu de modifier les Lois précédentes en les amendant pour les harmoniser avec elle, moins encore d'entreprendre la codification de la Loi islamique.

- Peu de Lois sont contraires à la Loi islamique et il ne convient pas de rejeter toutes les Lois positives d'origine occidentale. Les Lois relatives au statut personnel sont conformes à la Loi islamique et en découlent directement. La majorité des autres Lois, comme le code civil, le code de commerce, le code de procédure pénal et le code pénal même s'ils ne procèdent pas directement de la Loi islamique, ne sont pas en contradiction avec elle. Ce qui compte, ce n'est pas l'origine de la Loi, mais sa conformité ou sa non-opposition avec la Loi islamique.

2- Le courant laïcisant

Ce courant rejoint le précédent dans sa position face à la non ré-introduction des normes islamiques. Il dépasse cependant le courant positiviste en souhaitant l'élimination des normes islamiques en vigueur. Le courant moderniste a une fascination pour le monde occidentale et les libertés publiques.

L'idée est que l'Islam n'est pas contre la raison, ni contre les découvertes scientifiques. L'Islam présente un appel à la réflexion et à la recherche dans tous les domaines de la vie sociale des musulmans. Ce courant a réussi, par exemple en Iran, à populariser certains concepts d'origine occidentale, comme l'extension des libertés publiques et la victoire remportée par les réformistes reflète l'expression de cette mutation profonde.

La modernisation économique, sociale et culturelle conduisent à un recul de la religion. Ceux qui y sont favorables veulent une société tolérante, rationnelle, progressiste, humaniste et laïque. Ceux qui déplorent cette modernité, les conservateurs s'inquiètent des conséquences de la disparition des croyances religieuses, des institutions et des orientations morales données par la religion au comportement humain individuel et collectif.

B- La position du courant islamiste (les conservateurs)

1- Les raisons

Ce processus de modernisation a poussé les musulmans à quitter les campagnes pour se rendre vers les grandes villes et ils sont amenés a y rencontrés de nouveaux gens. Ils ont donc besoin de nouvelles sources d'identité, de nouvelles formes stables de communauté, d'un nouvel ensemble de préceptes moraux pour retrouver du sens et de la finalité. La religion satisfait à ces besoins.

Selon l'auteur Samuel Hundington, la résurgence de la religion à travers le monde est une réaction à la laïcisation, au relativisme moral et à la tolérance individuelle, une réaffirmation des valeurs d'ordre, de discipline, de travail, d'entraide et de solidarité humaine32(*). Outre les traumatismes affectifs et sociaux liés à la modernité, le recul de l'Occident et la fin de la guerre froide constituent également d'autres facteurs favorisant le renouveau religieux. Les courants de pensée en faveur de ce renouveau sont anti-laïcs, anti-universels, anti-occidentaux.

Les courants auxquels nous nous intéressons ne rejettent pas l'urbanisation, l'industrialisation, le développement, la science et la technologie. Ils ne rejettent non pas la modernité mais le «modernisme » selon Hundington33(*). Le renouveau de l'Islam est la manifestation la plus puissante de l'antioccidentalisme dans les sociétés musulmanes ; ce n'est pas un rejet de la modernité mais de l'Occident, de la culture laïque. Rejet appelé «l'Occidentoxication ». Sorte de déclaration d'indépendance culturelle vis à vis de l'Occident, mais une affirmation claire : « Nous serons modernes, mais nous ne serons pas vous ».

2- Les conséquences

Partant de la conception de la Loi, le courant islamiste souhaite se débarrasser des normes occidentales pour n'appliquer que les normes musulmanes. Il invoque notamment les deux passages du Coran suivants :

« Ceux qui ne jugent pas les hommes d'après ce que Dieu a révélé sont des mécréants, [...] des injustes, [...] des pervers «(5:44, 45, 47).

Lorsque Dieu a pris une décision, il ne convient pas pour un croyant de maintenir un chois opposé à sa volonté. Celui qui désobéit à Dieu et à son Prophète s'égare totalement et manifestement (33 : 36)34(*).

Ce courant de pensée est sans doute le dernier-né. Il prêche la rupture radicale avec la dialectique moderniste. On aboutit inévitablement au rejet de tout ce qui menace l'identité de l'Islam, surtout la laïcité. Pour parvenir à ses fins, Abu-Sahlieh explique que ce mouvement utilise différents moyens :

- Il utilise l'opposition législative qui s'exprime dans les textes de Lois, dans la rédaction des Constitutions. Les Etats musulmans subordonnés à la Loi islamique ne laissent pas de place au droit étranger. La législation doit se baser uniquement sur les normes coraniques. La politique et la religion ne se séparent pas. Vouloir séparer les droits de l'Homme et les droits de Dieu, c'est contester le droit de Dieu à être le seul maître du monde.

- Cette opposition au droit occidental se retrouve dans de nombreux ouvrages, et articles de presse. Il est plus facile pour les islamistes de répandre leur conviction que pour les réformateurs libéraux, cibles d'un gouvernement trop ferme et trop conservateur, de publier des articles qui remettent en cause certaines des positions conservatrices. En Iran, où les médias constituent l'arène centrale de la confrontation entre conservateurs et révisionnistes, les journalistes restent dorénavant prudents ; même s'ils contestent certaines des dispositions de la Constitution iranienne, le fonctionnement du système du Velaya Faguih, les institutions de droit divin, la personne du Faguih l'ayatollah Ali Khamenei demeure infaillible et hors d'atteinte.

- Dans l'arène de la confrontation, l'institution judiciaire occupe une place de choix. Certains juges islamistes n'hésitent pas à adopter une attitude hostile à l'égard de la Loi positive d'origine occidentale et n'hésitent pas à appliquer la Loi islamique dans leurs jugements. C'est le cas du juge égyptien Ghurab, décédé en 1994, qui a publié un recueil de ses jugements sous le titre significatif : « Jugements musulmans comme condamnation des Lois positives »35(*). Le Dr hassan Ghafoorifaard, membre de la présidence du Parlement de la République islamique d'Iran, proche des conservateurs, tenants du pouvoir dit «nous avons le devoir de lutter contre les ennemis intérieurs et extérieurs de la République, notamment contre l'invasion culturelle de l'Occident. »

Les Etats musulmans sont les seuls avec l'Asie à s'affirmer face à l'Occident. Les musulmans se tournent vers l'Islam comme source d'identité, de sens, de stabilité, de légitimité, de développement, de puissance et d'espoir. La justification du particularisme propre aux Etats musulmans sert de base à l'expression de leur identité et des problèmes posés à l'Islam contemporain par les droits de l'Homme tels qu'ils ont été conçus par les Nations-Unies.

Chapitre II : L'expression du particularisme

L'héritage culturel, la puissance de la religion, l'hétérogénéité des Etats musulmans, la méfiance à l'égard de tout ce qui provient de l'Occident sont autant de facteurs qui altèrent inévitablement la conception universelle des droits de l'Homme ( Section I) et qui ont donné naissance à plusieurs documents contradictoires de protection des droits de l'Homme (Section II).

Section I : L'altération inévitable de la conception universelle des droits de l'Homme

La démarcation des Etats musulmans par rapport à la conception universelle des droits de l'Homme, se concrétise dans l'adaptation des droits de l'Homme au cadre musulman ( § 1). Les Etats musulmans affirment la nécessité d'élaborer des documents de protection des droits de l'Homme qui leur sont propres (§ 2).

§ 1 : La démarcation des Etats musulmans

L'Islam cherche à limiter les droits de l'Homme par l'expression de son particularisme. Il établit certains droits fondamentaux universels pour l'humanité tout entière, droits qui doivent être observés et être respectés en toutes circonstances.

Le Coran dit clairement :

« O, vous qui croyez ! Tenez-vous fermes comme témoins devant Dieu, en pratiquant la justice. Que la haine envers un peuple ne vous incite pas à commettre des injustices. Soyez justes ! La justice est proche du respect de Dieu » ( Sourate V ; Verset 8)

« Les droits de l'Homme dans la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme, n'ont pas leur raison d'être dans un commandement divin, mais dans la volonté de l'Assemblée générale des Nations-Unies basée sur des considérations d'intérêt général »36(*). En Islam, les droits de l'Homme sont conférés par Dieu, et par conséquent, aucune autorité sur terre, n'a le droit d'y adapter de modification. Personne n'a le droit de les abroger. Le raisonnement fondateur des droits de l'Homme selon l'Islam ne peut donc procéder que par référence à des indications du Coran ou, éventuellement, «par leur application à des situations qui se sont produites effectivement dans la mesure où elles se sont cristallisées comme conduites exemplaires »37(*).

La charte, les proclamations, les résolutions des Nations-Unies ne peuvent être comparées aux droits que Dieu sanctionne. Ces droits font partie intégrante de la foi islamique. Les problèmes que posent l'Islam en matière des droits de l'Homme dérivent du fait que l'homme musulman se sent lié par des normes qu'il n'a pas faites et sur lesquelles il n'a aucun pouvoir en raison de sa fidélité à l'Islam.

Il n'y a pas de doute : l'universalité des droits de l'Homme est contestée par les Etats musulmans. René Cassin, dans sa rédaction de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme n'avait pas prévu que le réveil de la religion islamique représenterait un danger sérieux pour l'universalité des droits de l'Homme, souvent liée à sa source d'inspiration laïque.

L'impératif de l'universalité risque de devoir supporter un coup fatal dans la mesure où l'Islam, tout en se proclamant tolérante, est «totalitaire » puisqu'elle vise à gouverner la totalité de la vie des hommes sur les plans spirituel et matériel, religieux et politique. En effet, en droit positif, il n'y a pas de hiérarchie entre les normes juridiques internationales. Il y a une hiérarchie dans les Etats musulmans telle que la Loi islamique qui l'emporte sur toute norme obligatoire de droit international.

De plus, l'affirmation de cette nécessité montre que l'Islam revendique à son profit l'universalisme. Tous en se ralliant à l'universalisme onusien, ces documents doivent être lus à la lumière des préceptes du Coran. C'est dire que même si la formulation des droits peut paraître très classique et rejoindre celle des textes universels, en réalité ils doivent être interprétés dans un sens qui risque fort de contredire celui qui est admis sur le plan universel. En effet, les Etats musulmans refusent la préséance des normes universelles sur les normes divines ; ce qui serait blasphématoire à l'égard de leur auteur divin, Allah.

Sinaceur explique que cette démarcation des Etats musulmans par rapport à la conception universelle des droits de l'Homme est bienveillante et qu'elle réglera la question des droits de l'Homme. «C'est dans la mesure où chaque culture permet à chaque nation, ou ensemble de nations qui s'en réclament, de préserver le respect des droits, que les nations trouveront elles-mêmes les ressources et les moyens d'une vie à l'unisson de la communauté mondiale, d'une libre conformité aux valeurs universelles qui fondent les relations entre les pays et les Etats et donne tout son sens à l'idée de communauté internationale. »38(*). C'est dans la mesure où les différences sont acceptées, que les Etats musulmans peuvent apporter leur propre éclairage et leur propre justification à la théorie des droits de l'Homme.

L'affirmation de l'universalité des droits de l'Homme semblait reposer sur des bases solides ; elle s'est enrichit régulièrement. Toutefois depuis quelques années, les fondements de l'universalité ont été remis en cause. Les Etats musulmans affirmèrent rapidement la nécessité d'élaborer des documents de protection des droits de l'Homme qui leur sont propres. Ils affirment cette nécessité au nom tout d'abord d'un régionalisme modéré, mais cela cache en réalité une contestation plus profonde de l'universalisme ; une contestation menée au nom de leur particularisme.

§ 2 : L'élaboration de documents sur les droits de l'Homme

Vu ce qui précède, on ne peut plus reprocher aux Etats musulmans d`affirmer la nécessité d'élaborer leurs propres documents de protection des droits de l'Homme. Mais comment les Etats ont-ils accueilli les droits de l'Homme en élaborant ces documents ?

A- Les documents arabes

Les documents arabes présentent une conception qui se réfère à la fois aux préceptes islamiques et aux documents onusiens. On peut signaler plusieurs de ces documents arabes:

- 1982 : Projet du Pacte arabe des droits de l'Homme, préparé par la Ligue des Etats arabes en 1982.

- 1986 : Projet du Pacte des droits de l'Homme et du peuple dans le monde arabe, Syracuse 1986

- 1988 : La Grande Charte verte des droits de l'Homme de l'ère jamahirienne, adoptée par la Libye le 12 juin 1988

- 1994 : Le Projet de la Charte arabe des droits de l'Homme de la Ligue arabe, en 1994

Intéressons-nous au plus récent de ces documents, à savoir la Charte de la Ligue arabe de 1994. La Charte n'est pas, à l'heure actuelle, entrée en vigueur ; c'est une proclamation des droits civils et politiques, et de certains droits économiques sociaux et culturels. La Commission arabe permanente des droits de l'Homme de la Ligue arabe a recommandé à la Ligue arabe d'approuver ce texte jugé comme non contraire à la Déclaration du Caire, dont nous étudierons le contenu ultérieurement.

Dans ces différents documents arabes et plus spécifiquement dans le document de la Charte de la Ligue arabe, la référence à l'Islam est moins prononcée que dans les documents islamiques.

La Charte de la Ligue arabe exprime dans son préambule :

« Sa volonté de réaliser les principes éternels fondés par la Shari'à islamique et les autres religions célestes, relatifs à la fraternité et à l'égalité entre les êtres humains. »39(*).

Par exemple, dans son article 22 relatif à la «liberté de croyance, de pensée et d'opinion », aucune limite n'est faite au nom de la Loi ou autre référence à l'Islam. Elle dit aussi dans son préambule vouloir réaffirmer «les principes de la Charte des Nations-Unies, de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme et des deux Conventions des Nations-Unies relatives aux droits économiques, sociaux et culturels et aux droits civils et politiques... »40(*).

B- Les documents islamiques

Plusieurs documents sur le plan islamique :

- 1979 : Projet de Déclaration des droits de l'Homme et des obligations fondamentaux de l'homme en islam, publié par la Ligue du Monde musulmans en 1979.

- 1980 : Déclaration islamique universelle publiée par le Conseil islamique de Londres le 12 avril 1980.

- 1981 : Déclaration islamique universelle des droits de l'Homme, publiée par le Conseil islamique à Londres le 19 septembre 1981.

- 1981 : Projet de document sur les droits de l'Homme en Islam, proposé au Sommet de l'organisation de la Conférence Islamique à Taïf en janvier 1981.

- 1989 : Projet de Déclaration islamique des droits de l'Homme qui a eu lieu à Téhéran en décembre 1989.

- 1990 : Déclaration du Caire des droits de l'Homme en Islam, publiée par l'Organisation de la Conférence Islamique au Caire le 5 août 1990.

Tous ces documents ont en commun une référence à l'Islam. Nous étudierons plus particulièrement la Déclaration islamique universelle des droits de l'Homme de 1981, ainsi que la Déclaration du Caire de 1990.

1- La Déclaration islamique universelle des droits de l'Homme.

L'Islamic Council pour l'Europe à Londres, qui dépend de la Ligue du Monde musulman, a publié le 19 septembre 1981 une Déclaration islamique universelle des droits de l'Homme, proclamée à Paris dans les locaux de l'UNESCO, par M. Salem Azzam, secrétaire général du conseil islamique. Cette Déclaration est d'initiative privée. Les droits définis dans cette Déclaration représentent un éventail très large puisqu'ils englobent non seulement des droits de la Déclaration universelle de 1948, mais également ceux des Pactes internationaux de 1966 relatifs aux droits civils, politiques, économiques, sociaux et culturels, ainsi que ceux envisagés dans le projet du troisième Pacte relatif aux droits de solidarité. Elle rappelle à plusieurs reprises dans son préambule, comme pour se démarquer de la Déclaration universelle des droits de l'Homme, que les droits de l'Homme se fondent sur la volonté divine.

Le premier passage de l'introduction dit :

« Les droits de l'Homme, dans l'Islam, sont fortement enracinés dans la conviction de Dieu, et Dieu seul, est l'auteur de la Loi et la source de tous les droits de l'Homme. »

Un des considérants de cette introduction ajoute :

« ...Cette Déclaration des droits de l'Homme donne une puissante impulsion aux populations musulmanes pour ester fermes et défendre avec courage et résolution les droits qui leur ont été conférés par Dieu. »

Dans un des passages du préambule de cette déclaration, on peut lire :

« Allah (Dieu) a donné à l'humanité, par ses révélations dans le saint Coran et la Sunnah de son saint prophète Mahomet, un cadre juridique et moral durable permettant d'établir et de réglementer les institutions et les rapports humains ; ... »

« Affirmons par les présentes, en tant que serviteurs d'Allah et membres de la fraternité universelle de l'Islam, nous engageons à promouvoir les droits inviolables et inaliénables de l'homme définis ci-après, dont nous considérons qu'ils sont prescrits par l'Islam. »41(*)

Cette manière de fonder les droits de l'Homme sur une volonté divine dérive de la justification du particularisme propre aux Etats musulmans qui dit que le bien et le mal, le bon et le mauvais sont déterminés par la Loi divine. Les droits dont jouit le musulman et les restrictions qui lui sont imposées trouvent leur source dans le Coran et, subsidiairement dans la Sunnah . La Déclaration affirme dès son introduction son attachement aux préceptes de l'Islam. Son champ d'application est défini par une appartenance religieuse. L'article XII relative au «droit à la liberté de croyance, de pensée et de parole ».

« a) Toute personne a le droit d'exprimer ses pensées et ses convictions dans la mesure où elle reste dans les limites prescrites par la Loi ».

« d) Il ne doit y avoir aucun obstacle à la propagation de l'information dans la mesure où elle ne met pas en danger la sécurité de la société ou l'Etat et reste dans les limites imposées par la Loi. »42(*)

Il ne fait aucun doute que "la Loi", est la Loi islamique imposant la volonté de Dieu.

Le fait que dans cette Déclaration, les droits de l'Homme en Islam se fondent sur la volonté divine, montre la volonté de ces auteurs de se démarquer des autres textes internationaux de protection universelle des droits de l'Homme. Les bases et les objectifs de cette Déclaration islamique universelle des droits de l'Homme se retrouvent dans les deux projets de déclaration de l'Organisation de la Conférence islamique ainsi que dans la Déclaration du Caire de 1990.

2- Les deux projets de déclarations de l'Organisation de la Conférence islamique et la Déclaration du Caire de 1990

Les Etats musulmans, regroupés dans une organisation internationale régionale (l'Organisation de la conférence islamique, appelée O.C.I, créée depuis 1970) n'ont pas été insensibles à la valorisation des droits de l'Homme sur le plan international.

C'est pourquoi l'O.C.I a entrepris aux cours des années 1980 des efforts pour élaborer une déclaration sur les droits de l'Homme, d'autant plus «qu'une Déclaration Islamique Universelle des Droits de l'Homme» a été adoptée par une organisation non-gouvernementale le 19 septembre 1981 ; en l'occurrence le Conseil islamique pour l'Europe. Afin d'éviter de laisser le terrain des droits de l'Homme inoccupé par les Etats musulmans, l'O.C.I a procédé à l'élaboration de deux projets de déclarations avant d'adopter, lors de la réunion de Caire, la Déclaration des droits de l'Homme en Islam.

Le premier projet est dénommé «Déclaration des droits et des obligations fondamentaux de l'Homme en Islam » publiée en 1979. Sa caractéristique fondamentale est son attachement à la Loi islamique. En effet dès le préambule, il est écrit :

« Au nom de Dieu..., reconnaissant que les droits et les obligations de l'homme en Islam sont régis par des textes impératifs qu'à fournis le créateur, lui qui est le législateur suprême, si bien que l'homme ne saurait jamais y porter atteinte, ni feindre de les oublier, ni même d'y renoncer, ... »43(*)

Le deuxième projet est dénommé « Déclaration sur les droits de l'Homme en Islam » publié à Taïf en janvier 1981. Ce projet proclame la spécificité de la Loi islamique et insiste sur le rôle essentiel de la communauté musulmane ou la « Nation est qualifiée pour guider l'humanité perplexe entre les courants et les idéologies compétitifs et pour proposer les solutions islamiques aptes à résoudre les problèmes anachroniques de la civilisation matérielle »44(*).

Ces deux projets ont donc précédé la Déclaration du Caire adoptée le 5 août 1990 par la conférence des ministres des affaires étrangères de l'O.C.I . La Déclaration comporte un préambule et vingt-cinq articles. Elle est essentiellement basée sur des convictions religieuses. Elle reconnaît les droits civils et politiques, des droits sociaux, économiques et culturels. Elle établit des règles relatives au droit humanitaire, effleure le problème du droit au développement et proclame des devoirs à la charge de certaines personnes physiques et morales. On remarque que la dénomination donnée à la Déclaration est moins ambitieuse que celle formulée par le Conseil islamique pour l'Europe, puisque l'on a évité de qualifier cette déclaration d'universelle. En omettant volontairement la qualification d'universelle, les Etats membres de l'O.C.I n'ont pas voulu réaliser «une relecture de l'islam ».45(*)

Certains islamologues pensent que l'Islam est parfaitement capable d'intégrer la théorie moderne des droits de l'Homme à condition d'être interprétée à la lumière de la société actuelle. Mais rien de tel dans la Déclaration du Caire ; elle s'est limitée à rappeler le cadre inviolable de la Loi islamique pour la plupart des droits énoncés.

Il est important de signaler que ces documents se réfèrent rarement aux documents des Nations-Unies. La 2ème déclaration de l'O.C.I dit qu'elle vise à «accompagner »46(*). La référence aux textes des Nations-Unies a disparu dans la 3ème Déclaration ; celle-ci vise à «contribuer aux efforts de l'humanité visant à garantir les droits de l'Homme, à le protéger de l'exploitation et de la persécution, à affirmer sa liberté et son droit à la vie digne en accord avec la Loi islamique »47(*). Ce désintéressement à l'égard des textes onusiens découle de l'idée que l'Islam se suffit à lui-même et n'a pas besoin de s'appuyer sur d'autres systèmes pour protéger les droits de l'Homme. les efforts déployés par l'humanité pour faire valoir les droits de l'Homme dans les temps modernes, notamment la proclamation et les conventions adoptées par l`Assemblé générale des Nations-Unies, aux fins de protéger l'homme contre les forces brutales et d'affirmer sa liberté et ses droits dans la vie

A travers l'étude de ces documents, c'est la même idée qui est ressortie de l'étude des autres documents propres aux Etats musulmans ; le musulman n'a pas à chercher en dehors de l'Islam des solutions à ses problèmes puisque l'Islam offre des solutions éternelles et bonnes dans l'absolu. Les droits dont il jouit et les restrictions qui lui sont imposées trouvent leur source dans le Coran et, subsidiairement dans la Sunnah .

La conformité avec la Loi islamique n'est pas une tâche facile. Les controverses et les divergences sont courantes. Le document du Caire est une simple déclaration. Cela signifie que les Etats musulmans n'ont pas réussi à adoper un instrument conventionnel ayant un caractère obligatoire. La Déclaration de Caire mérite une lecture attentive pour tenter d'identifier les contradictions dans les textes car elle constitue l'une des manifestations les plus marquée de l'irruption de l'Islam sur la scène internationale.

Section II : Les contradictions dans les documents

Il est difficile aujourd'hui de dire non à l'Islam, comme il est difficile de dire non aux droits de l'Homme. Des contradictions pèsent sur le moderniste musulman, auteur des documents qui discutent des droits de l'Homme en Islam. Dans l'ensemble, les droits de l'Homme ne sont pas contestés quant à leur principe. Mais le refus des Etats musulmans d'intégrer "pleinement" l'universalité des droits de l'Homme semble s'exprimer à travers l'interprétation contradictoire qui est faite des droits de l'Homme ( § 1). Ces documents sont l'oeuvre des personnes qui voient dans l'Islam un système parfait de protection des droits de l'Homme et qui, de ce fait, cherchent à faire revaloriser sa conception en lieu et en place de la conception du droit international contemporain. Mais ce système parfait de protection des droits de l'Homme est-il applicable ? (§ 2)

§ 1 : Une interprétation contradictoire des droits de l'Homme.

Les documents qui s'expriment sur les droits de l'Homme dans les Etats musulmans contestent tous à des degrés différents le principe de l'universalité des droits de l'Homme. Jean-Claude Vatin estime que ces textes se caractérisent à la fois par «une volonté de se placer dans le cadre universel fixé par les Nations-Unies » et par «un désir non moins évident de s'en démarquer par certains traits pour insister non sur des particularités régionales sur des différences culturelles, le caractère religieux de l'individu et de son rapport à la divinité et aux textes et traditions sacrés e